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| 第二期主讲人：张鑫麒律师 重庆瀛永律师事务所专职律师
6月24日，瀛永每周小课堂第二期如期开展，本期由重庆瀛永律师事务所张鑫麒律师为大家分享近期热点《帮助信息网络犯罪活动罪》。张鑫麒律师结合相关背景及法律法规解析了帮助信息网络犯罪活动罪的定罪要件、量刑标准等干货知识，并就该罪在现实中的热点问题和大家进行了热烈讨论。
干 货 来 袭 !!!
01
犯罪背景
☞ 现实背景
近年来，电信网络诈骗持续高发，在工业和信息化部、公安部的联合推进下，“断卡行动”如火如荼。帮助信息网络犯罪活动罪随之也频繁出现在大众视野中。根据kindlelaw法律系统的检索数据，2021年06月21日之前共有7886篇“帮助信息网络犯罪活动罪”的裁判文书。
☞ 理论背景
讨论一个罪名，首先需要理解犯罪的本质：
1.犯罪是严重危害社会的行为，具有严重的社会危害性，是犯罪最本质的特征；
2.犯罪是触犯刑律的行为，具有刑事违法性。
3.犯罪是应受刑罚处罚的行为，具有应受刑罚惩罚性。
☞ 罪名解析
● 什么是信息网络？
信息网络专指电子信息传输的通道,是构成这种通道的线路、设备的总称,是"网络"的一种。全称"国家信息网络"，是国家信息化体系的六大要素之一。(国家信息化体系包括信息技术应用、信息资源、信息网络、信息技术和产业、信息化人才、信息化法规政策和标准规范六个要素）
● 名称结构
1+1型：帮助+信息网络犯罪活动+罪
例如：组织未成年人进行违反治安管理活动罪 、包庇毒品犯罪分子罪 、洗钱罪
● 口袋罪
帮助信息网络犯罪活动罪也是一种口袋罪。所谓口袋罪是指一种对某一行为是否触犯某一法条不明确，但与某一法条的相似，而直接适用该法条定罪的情况，这种情况多次出现，就将此罪戏称为口袋罪，例如1979年刑法的流氓罪（寻衅滋事罪、聚众斗殴罪、强制猥亵、侮辱妇女罪）就被认为是一典型的口袋罪，有言道：“流氓罪是个筐，什么罪都往里装。”非法持有毒品罪、妨害信用卡管理秩序罪、非法经营罪等也属于口袋罪。
02
定罪构成
☞ 构成要件
● 主体
帮助信息网络犯罪活动罪的主体是一般主体，即自然人和公司都可能构成此罪。特别注意的是一些特别行业及从业人员，例如，网络服务提供者、科技公司、广告公司、明星代言等常常很容易陷入此罪的漩涡。
例如，2004年，葛优代言亿霖集团的广告登上央视后火遍全国，“合作造林，首选亿霖”的广告语一度让亿霖集团成为国内首屈一指的林业公司。但三年后，亿霖却被北京警方认定为“近年来涉案金额最大的非法传销案件”，涉案金额达16.8亿。
在2007年被“抓包”的骗局还有赵本山代言的蚁力神以及郭德纲代言的藏秘排油，两项产品都自称是保健产品，但前者涉非法集资，案件金额超百亿，创始人被判无期徒刑；后者则遭到“315晚会”的点名，很快就从市场上销声匿迹。
邓婕代言的三鹿奶粉；张铁林、范伟、王刚代言的“u88、3158、28”招商三家招商网站；王宝强代言的河南绿业电脑学校石家庄分校；范冰冰、谢娜、黄圣依等明星代言的绿瘦公司相关产品；成龙代言的北方汽修学校；孙俪代言的欧派家居(151.320, -0.97, -0.64%)等。
与明星合作、代言的互联网金融产品有爱钱进、网信（先锋）理财、三三集团、e租宝等14家，涉及明星至少28人，暴雷金额超2000亿元。
● 主观方面
1.故意
2.明知
明知、应当明知（推定明知）的区分
“明知”的判定是刑事司法实践中的常见难题。在司法实践中，关于“明知”的判定存在诸多问题。例如，有的混淆概念，将“应当知道”等同于“明知”。又如，相关法律文书对“明知”的判定过程没有说理，即使行为人以“不知”为由提起上诉，二审刑事裁判文书并未对行为人“不知”这一上诉理由予以回应。再如，有的法律文书对“明知”判定说理的逻辑性不强，说理几乎陷入“因为‘明知’，所以‘明知’”式的循环论证。
刑法上所称的“明知”是指知道或者应当知道，而司法实践中，认定被告人主观上是否“明知”会结合犯罪嫌疑人、被告人的认知能力、供述等主、客观因素予以综合判断。具体有如下情形：
○ 信息网络犯罪司法解释 第十一条
为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：
1.经监管部门告知后仍然实施有关行为的；
2.接到举报后不履行法定管理职责的；
3.交易价格或者方式明显异常的；
3.提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；
5.频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；
6.为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；
7.其他足以认定行为人明知的情形。
○ 网络电信诈骗罪司法解释二 第八条 ：
认定刑法第二百八十七条之二规定的行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，应当根据行为人收购、出售、出租前述第七条规定的信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书，或者他人手机卡、流量卡、物联网卡等的次数、张数、个数，并结合行为人的认知能力、既往经历、交易对象、与实施信息网络犯罪的行为人的关系、提供技术支持或者帮助的时间和方式、获利情况以及行为人的供述等主客观因素，予以综合认定。
收购、出售、出租单位银行结算账户、非银行支付机构单位支付账户，或者电信、银行、网络支付等行业从业人员利用履行职责或提供服务便利,非法开办并出售、出租他人手机卡、信用卡、银行账户、非银行支付账户等的，可以认定为《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第（七）项规定的“其他足以认定行为人明知的情形”。但有相反证据的除外。
○ 网络电信诈骗罪司法解释二 第十条 ：
电商平台预付卡、虚拟货币、手机充值卡、游戏点卡、游戏装备等经销商，在公安机关调查案件过程中，被明确告知其交易对象涉嫌电信网络诈骗犯罪，仍与其继续交易，符合刑法第二百八十七条之二规定的，以帮助信息网络犯罪活动罪追究刑事责任。同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
● 客体
本罪所侵犯的客体为国家对正常信息网络环境的管理秩序。
● 客观方面
本罪的客观方面表现为明知他人利用信息网络实施犯罪，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助。
关于犯罪工具 ↓
其中，关于“提供广告推广、支付结算等帮助”中的“帮助”情形也有具体规定：
网络电信诈骗罪司法解释二 第七条 ：
为他人利用信息网络实施犯罪而实施下列行为，可以认定为刑法第二百八十七条之二规定的“帮助”行为：
1.收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书的；
2.收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡的。
也就是说，犯罪工具包括信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书，或者他人手机卡、流量卡、物联网卡。
关于帮助对象 ↓
下游活动构罪是否是本罪成立的必要条件，在实务中尚有争议。但是否以下游犯罪抓获或处罚为前提，法律有明确规定：
信息网络犯罪司法解释 第十三条 ：
被帮助对象实施的犯罪行为可以确认，但尚未到案、尚未依法裁判或者因未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的，不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定。
● 严重的社会危害性
帮助信息网络犯罪活动罪中关于“情节严重”，也有具体的规定：
信息网络犯罪解释 第十二条 ：
明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的“情节严重”：
1.为三个以上对象提供帮助的；
2.支付结算金额二十万元以上的；
（计算标准有两种做法，其中较为主流的是以有明确被害人报案的结算金额进行认定。但由于大量被害人未报案或未能查实，该标准可能造成多数罪行无法计入的后果。另一种做法则是以该卡被作为上游犯罪支付结算工具的全部卡内流水进行认定。而上游犯罪的涉案资金均是在大额资金转入之后又迅速转出，如将卡内流入、流出资金重复计算，必然造成金额虚高，进而可能导致刑事责任不当加重。）
3.以投放广告等方式提供资金五万元以上的；
例如，刘阳帮助信息网络犯罪活动罪一案（滁州市南谯区人民法院刑事判决书（2019）皖1103刑初107号）中：
被告人明知他人在通过微信“代聊”联络嫖客从事介绍卖淫等活动，仍将他人提供的“代聊”微信号植入自己的微信朋友圈并利用信息网络定位技术将自己微信进行定位，使得有嫖娼意愿的人员通过微信“附近的人”功能添加并联系卖淫介绍人员，获得广告推广等费用。至案发，被告人刘阳利用上述方式进行推广不少于60次，非法获利7305元。被告人明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其提供广告推广等帮助，情节严重，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪。
4.违法所得一万元以上的；
5.二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；
6.被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的；
7.其他情节严重的情形。
实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。
多次拒不履行信息网络安全管理义务、非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动构成犯罪，依法应当追诉的，或者二年内多次实施前述行为未经处理的，数量或者数额累计计算。
网络电信诈骗罪司法解释二 第九条：
明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供下列帮助之一的，可以认定为《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款第（七）项规定的“其他情节严重的情形”：
1.收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书5张（个）以上的;
2.收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡20张以上的。
☞ 与其他罪名的区分
帮助信息网络犯罪活动罪的入罪标准，往往使其与非法侵入计算机系统罪、非法获取计算机系统数据、非法控制计算机信息系统罪、非法持有型妨害信用卡管理秩序罪、非法经营罪等发生竞合。这种情况下，法律规定是择重处罚。
电信网络诈骗罪司法解释二 第十条：
电商平台预付卡、虚拟货币、手机充值卡、游戏点卡、游戏装备等经销商，在公安机关调查案件过程中，被明确告知其交易对象涉嫌电信网络诈骗犯罪，仍与其继续交易，符合刑法第二百八十七条之二规定的，以帮助信息网络犯罪活动罪追究刑事责任。同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
☞ 关于共犯
目前，司法实践中的帮助信息网络犯罪活动罪并未涵摄到中立的帮助行为。
到目前为止，受处罚的都是犯罪团伙中提供帮助行为的人和专门为非法犯罪提供网络帮助行为的人，网络服务商常常以不知道犯罪分子利用互联网服务实施犯罪为由逃避法律追究，2016年3 月发生的魏则西事件就是一个很好的事例。
国外的理论目前主要有“不予处罚说”和“限制处罚说”，笔者认为对于这种中立的帮助行为，应该采取限制处罚的原则。鉴于互联网数据流动量的特殊性，在互联网服务商对犯罪行为“明知”的认定上可以考虑借鉴美国的“避风港规则”，也即“明知 + 通知 + 不予改正”规则。
如果互联网服务者对于利用了其网络服务行为 不明知且没有谋取非法利益、没有收到相关举报和来自于行政机关的移除服务的通知，或者在收到通知后及时采取措施，如下架相关广告推广、追踪异常网络数据、中断互联网接入服务等，依法履行了法定 管理职责，则不承担侵权责任。
03
量刑
☞ 一般规定
处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
信息网络犯罪司法解释第十八条 对于实施本解释规定的犯罪的，应当综合考虑犯罪的危害程度、违法所得数额以及被告人的前科情况、认罪悔罪态度等，依法判处罚金。
☞ 补充规定
信息网络犯罪司法解释第十七条
对于实施本解释规定的犯罪被判处刑罚的，可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，依法宣告职业禁止；被判处管制、宣告缓刑的，可以根据犯罪情况，依法宣告禁止令。
参考资料
1.2015年11月1日刑法修正案（九）及草案一、二
2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》
3.《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（一）》
4.《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》
5.《重庆市高级人民法院、重庆市人民检察院、重庆市公安局关于办理电信网络诈骗及其关联犯罪案件法律适用问题的会议纪要》
6.《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、工业和信息化部、中国人民银行关于依法严厉打击惩戒治理非法买卖电话卡银行卡违法犯罪活动的通告》
7.孙运梁：《帮助信息网络犯罪活动罪的核心问题研究》
8.朱佶：《帮助信息网络犯罪活动罪的适用研究》
9.岳亮：《帮助信息网络犯罪活动罪中“明知"的理解适用》
1.0张明楷：《论帮助信息网络犯罪活动罪》
11.劳娃：《为犯罪提供动态I P服务行为的刑法定性研究——兼及帮助信息网络犯罪活动罪的适用》
