重庆市大足区人民法院民事判决书

(2018)渝0111民初2824号

原告:宋用飞,男,1977年5月19日出生,汉族，住重庆市大足区。

委托诉讼代理人:贾开友,重庆瀛永律师事务所律师。

委托诉讼代理人:谢亮,重庆瀛永律师事务所律师。

被告：陈中旗，男，1958年2月6日出生，汉族，住重庆市铜梁区。

被告：陈东，男，1983年11月10日出生，汉族，住重庆市铜梁区。

二被告共同委托诉讼代理人：赖兴举，重庆渝大律师事务所律师。

被告：王宇群，女，1963年3月3日出生，汉族，住重庆市铜梁区。

第三人：重庆六顺建筑安装（集团）有限公司（统一社会信用代码915002247339857240），住所地重庆市铜梁区东城街道办事处金沙支路66号。

法人代表人：陈中旗，董事长。

原告宋用飞与被告陈中旗、被告陈东、被告王宇群、第三人重庆六顺建筑安装（集团）有限公司（以下简称重庆六顺建筑公司）申请执行人执行异议之诉一案，本院于2018年5月15日受理后，依法适用普通程序，由审判员周学均、审判员彭文、人民陪审员肖中福组成合议庭进行审理。于2018年6月15日、2018年7月23日两次公开开庭进行了审理，原告宋用飞特别授权委托诉讼代理人贾开友、谢亮，被告陈中旗及与被告陈东共同特别授权委托诉讼代理人赖兴举、第三人重庆六顺建筑公司到庭参加诉讼。原告宋用飞、被告陈东、被告王宇群经本院传票传唤，开庭之日未到庭参与诉讼，本案现已审理终结。

原告宋用飞向本院提出诉讼请求：1、请求准许追加三被告为大足区人民法院（2018）渝0111执74号一案的被执行人，并判决三被告在抽逃出资范围内对第三人不能清偿的债务313.4万元及迟延履行期间的债务利息（以270万元为基数，按每日万分之1.75，从2017年12月29日起至实际付清之日为止）承担补充赔偿责任；2、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2017年12月18日，重庆市第一中级人民法院以（2017）渝01民再41号《民事判决书》对原告与魏登国、重庆六顺建筑公司民间借贷一案作出终审判决，判决重庆六顺建筑公司在借款本金270万元及利息43.4万元范围内承担连带保证责任。据此，贵院以（2018）渝0111执74号执行。因被执行人包括重庆六顺建筑公司不能清偿上述款项，2018年3月13日，原告向贵院执行局申请追加被告为被执行人，贵院以（2018）渝0111执异34号《执行裁定书》驳回原告的申请。经查：2014年4月3日，重庆六顺建筑公司增资3600万元，但在增资后的第二天即4月4日，就转出3102.664万元，分别是：重庆六顺建筑公司以“还款”名义向重庆市六顺房地产开发有限公司（系重庆六顺建筑公司的关联公司）转账2000万元，以“借款”的名义转账100万元；以“同城贷记汇款”名义向代登荣转账502.664万元，向熊光模转账500万元。其后，于4月8日，以“还款”的名义向重庆云升食品饮料有限公司转账247.5万元；于4月9日，以“借款”的名义向重庆六顺房地产开发有限公司转账250万元。共计转出3600.164万元，将增资的3600万元全部转出。原告认为：三被告将出资款项转入公司账户验资后又转出的行为，根据最高人民法院关于适用《公司法》若干问题的规定（三）第12条、第14条第2款的规定，应认定为抽逃出资，三被告应在抽逃出资范围内对重庆六顺建筑公司不能清偿债务承担补充赔偿责任。综上，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第34条规定，特向贵院提起申请执行人执行异议之诉，望判如所请。

被告陈中旗、陈东辩称：一、第三人重庆六顺建筑公司有能力清偿债务，只是截止目前大量的工程欠款没有收回，出现暂时的周转困难，如大足区国土局尚欠重庆六顺建筑公司1000多万元等，因为没有结算，所以无法支付，因此不存在不能清偿债务的问题；二、三被告中，陈东和王宇群没有参与第三人的日常经营管理活动，所以该二被告对3600余万元的去向是不知情的，被告陈中旗也没有抽逃出资，因此三被告依法不应承担相关责任，也不应追加三被告为相关案件的被执行人，原告诉讼请求依法应予以驳回。

第三人重庆六顺建筑公司辩称：被告的行为不是抽逃资金，3000多万元是用于再生产，因此第三人及被告不存在抽逃资金。

被告王宇群未作答辩。

原告宋用飞为支持其诉讼请求，向本院举示证据如下：

一、重庆市第一中级人民法院（2017）渝01民再40民事判决书、重庆市第一中级人民法院（2017）渝01民再41号民事判决书、大足区人民法院执行异议裁定书。证明第三人应当对欠款本息236万元和313.4万元承担连带清偿责任，执行异议裁定书明确告知原告可以提起执行异议之诉；

二、重庆六顺建筑公司股东大会决议（2014年4月1日）、公司章程、营业执照、公司公示信息。证明重庆六顺建筑公司经股东会决议增资，金额为3600万元；重庆六顺建筑公司股东为法定代表人即董事长陈中旗、董事王宇群、董事陈东；

三、陈中旗执行笔录（两次）复印件，重庆六顺建筑公司银行账户流水。证明陈中旗明确出资不实的事实，增资的3600万元全部转出；

四、执行异议听证笔录复印件。证明熊光模、代登荣、重庆云升食品饮料有限公司不是重庆六顺建筑公司的债权人，是重庆市六顺房地产开发有限公司的债权人，重庆六顺建筑公司转账是帮重庆市六顺房地产开发有限公司还款。

被告陈中旗、陈东对原告宋用飞举示的证据发表如下质证意见：

对第一组、第二组证据的真实性没有异议，原告在申请执行异议时举示了基本相同的证据，因为证据不足以证明被告有抽逃出资的行为，被法院驳回申请。因此这两组证据不能证明三被告抽逃出资；对第三组证据中的执行笔录，该笔录充分说明出资后4年的情况下做的，被告陈中旗对4年前的情况记忆模糊，最后说明要以资料为准，对银行账户明细真实性有异议，因为没有原件。

被告陈中旗、被告陈东、第三人重庆六顺建筑公司为支持其辩称意见，向本院举示证据如下：

一、借款合同；出借人是重庆六顺建筑公司即本案第三人，借款人是四川省六顺房地产开发有限公司。证明重庆六顺建筑公司向四川省六顺房地产开发有限公司提供借款3600.1640万元，借款期限5年，从2014年4月4日起至2019年4月3日止，年利率为4.35%。当时借款约定两年偿还，后四川省六顺房地产开发有限公司未按期偿还，然后在2018年3、4月份左右重新补签的借款合同及委托书；因为是在2014年转帐，所以落款时间为2014年。

二、四川省六顺房地产开发有限公司向重庆六顺建筑公司出具的委托书。证明四川省六顺房地产开发有限公司委托重庆六顺建筑公司将前述借款分别支付给重庆市六顺房地产开发有限公司、熊光模、代登荣、重庆云升食品饮料有限公司。

三、重庆六顺建筑公司转账的银行明细；证明三被告按照各自比例向重庆六顺建筑公司增资以及重庆六顺建筑公司按照委托分别支付给重庆市六顺房地产开发有限公司、熊光模、代登荣、重庆云升食品饮料有限公司。

四、开户许可证；证明开户许可证上的账号与银行流水账号是一致的。

五、1.2013年3月27日，重庆市六顺房地产开发有限公司向四川省六顺房地产开发有限公司提供借款700万元；

2.2013年9月27日重庆市六顺房地产开发有限公司向四川省六顺房地产开发有限公司提供借款300万元；

3.2013年12月5日重庆市六顺房地产开发有限公司向四川省六顺房地产开发有限公司提供借款400万元；

4.2014年1月6日重庆市六顺房地产开发有限公司向四川省六顺房地产开发有限公司提供借款300万元；

5.2014年2月19日重庆市六顺房地产开发有限公司向四川省六顺房地产开发有限公司提供借款200万元；

6.2014年3月11日重庆市六顺房地产开发有限公司向四川省六顺房地产开发有限公司提供借款200万元；2014年3月11日重庆市六顺房地产开发有限公司向四川省六顺房地产开发有限公司提供借款100万元；2014年3月13日重庆市六顺房地产开发有限公司向四川省六顺房地产开发有限公司提供借款100万元；2014年3月25日重庆市六顺房地产开发有限公司向四川省六顺房地产开发有限公司提供借款100万元；

7.2014年4月15日重庆市六顺房地产开发有限公司向四川省六顺房地产开发有限公司提供借款50万元；

8.2014年4月15日重庆市六顺房地产开发有限公司向四川省六顺房地产开发有限公司提供借款50万元；2014年4月18日重庆市六顺房地产开发有限公司向四川省六顺房地产开发有限公司提供借款700万元；

9.四川省六顺房地产开发有限公司2013年8月至2014年4月总的明细表，在2013年12月的小计，供应商为重庆市六顺房地产开发有限公司的借款余额19069662元；在2014年1月的小计为1000万元，2月20万元和200万元，3月份500万元，4月份800万元，在4月29日累计的借款余额为32249662元；3月份收到代登荣的往来款是400万；4月份重庆市六顺房地产开发有限公司委托四川省六顺房地产开发有限公司支付往来款100万元；4月29日四川省六顺房地产开发有限公司委托重庆六顺建筑公司支付往来款5026640元；4月份熊光模，重庆市六顺房地产开发有限公司委托重庆六顺建筑公司支付往来款500万元，四川省六顺房地产开发有限公司委托重庆六顺建筑公司支付往来款500万元；4月份重庆云升食品饮料有限公司，重庆市六顺房地产开发有限公司委托四川省六顺房地产开发有限公司支付往来款2475000元，四川省六顺房地产开发有限公司委托重庆六顺建筑公司支付往来款2475000元。以上有关账目的证据举示完毕，主要证明在2014年4月底四川省六顺房地产开发有限公司欠重庆市六顺房地产开发有限公司的借款余额32249662元，支付给重庆市六顺房地产开发有限公司共计2350万元，支付代登荣5026640元，支付给熊光模500万元，支付云升食品2475000元，四川省六顺房地产开发有限公司与重庆市六顺房地产开发有限公司以及重庆六顺建筑公司之间的借贷关系和款项支付情况。在2014年4月份的800万元是在4月4日之后，重庆市六顺房地产开发有限公司转给四川省六顺房地产开发有限公司，此前四川省六顺房地产开发有限公司委托重庆六顺建筑公司转账支付了3600余万元，但是在2014年4月4日之前四川省六顺房地产开发有限公司并不欠重庆市六顺房地产开发有限公司这么多借款，所以实际上四川省六顺房地产开发有限公司委托重庆六顺建筑公司为重庆市六顺房地产开发有限公司支付3600余万元后，重庆市六顺房地产开发有限公司欠四川省六顺房地产开发有限公司的钱，所以重庆市六顺房地产开发有限公司又向四川省六顺房地产开发有限公司支付了800万元。

原告宋用飞对被告陈中旗、被告陈东、第三人重庆六顺建筑公司举示的证据发表如下质证意见：

对第一组证据真实性有异议，对借款合同第二条约定借款期限五年，到期时四川省六顺房地产开发有限公司才偿还本案第三人本息，不可能出现被告陈述的约定两年时间四川省六顺房地产开发有限公司还不出来的问题，因为还款时间根本就没有到，因此，被告的陈述是虚假的。对第二组证据真实性有异议。四川省六顺房地产开发有限公司与重庆六顺建筑公司、重庆市六顺房地产开发有限公司是关联公司，重庆六顺建筑公司与四川省六顺房地产开发有限公司之间并无书面合同和委托书，而且光有委托书，并没有四川省六顺房地产开发有限公司偿还利息的任何证据，而且与被告与其代理人在执行听证程序中的陈述笔录不一致，与执行局调取的重庆六顺建筑公司的银行流水上载明的摘要不一致。对第三组证据真实性无异议，但是被告没有提供银行凭证的摘要，原告方提供的银行凭证有摘要，注明了资金流向的性质。对第四组证据真实性无异议。

对第五组证据中的证据1至5的真实性无异议，但是达不到被告的证明目的；对于2014年4月份的记账凭证是拆卸过的，本案争议的借款行为在该本记账凭证中为重新装订的，因此对真实性原告方不予认可，而且在该本记账凭证中有撕毁的痕迹；如果被告不能举证说明，原告申请鉴定。对2014年4月30日本年度总编号第7册的真实性不予认可，因为在记账凭证第0005号那一页与前一页之间有撕毁页码的残留页；对第0011号记账凭证的真实性不予认可，其记载了5项内容，为支付给重庆市六顺房地产开发有限公司2350万元，支付给代登荣5026640元。对被告的举示长期付款明细，其证明了2014年3月31日收到代登荣往来款400万元，但是记账凭证中无该笔款项的相关材料，因此原告方认为长期应付款明细表也是调整后打印出来的，其打印时间是2018年7月21日，该明细表所载明的软件名为“畅捷通”软件，而被告向法庭提供的记账凭证上所载明的软件为“用友”软件，因此我们认为明细是调整后打印的。在4月29日打印的凭证是可以反映出用的是什么软件；原告认为被告提供的总的证据不能够证明在2014年4月4日四川省六顺房地产开发有限公司与重庆市六顺房地产开发有限公司发生了借款合同关系，因为按照会计记账规定，如果发生了借款关系，那么在重庆六顺建筑公司的财务凭证上能够反映出来，同时也应当在四川省六顺房地产开发有限公司的财务记账上反映出来，而被告现在所举示的四川省六顺房地产开发有限公司的记账凭证是事后重新装订的，因此没有举示证明最基本的事实来证明借款合同的成立。

被告王宇群未向本院提交证据。

经本院庭审质证，被告陈中旗、被告陈东、第三人重庆六顺建筑公司对原告宋用飞举示的第一组证据、第二组证据、第三组证据中的两份执行笔录、第四组证据真实性无异议，本院予以采信；被告陈中旗、被告陈东、第三人重庆六顺建筑公司对第三组证据中的银行账户流水真实性不予认可，认为其不是原件；本院认为，虽然原告宋用飞举示的银行流水系复印件，但被告陈中旗、被告陈东、第三人重庆六顺建筑公司举示了相同的银行账户流水，因此，对该证据的真实性予以采信。原告宋用飞对被告陈中旗、被告陈东、第三人重庆六顺建筑公司举示的第三组证据《转账银行流水》、第四组证据《开户许可证》、第五组证据中的第1-5项证据的真实性无异议，对以上证据的真实性，本院予以采信；原告宋用飞对被告陈中旗、被告陈东、第三人重庆六顺建筑公司举示的第一组证据《借款合同》、第二组证据《委托书》、第五组证据中的第6-9项证据四川省六顺房地产开发有限公司账本的真实性不予认可。被告陈中旗、被告陈东、第三人重庆六顺建筑公司在庭审中自认举示的《借款合同》、《委托书》均是在原告宋用飞申请执行魏登国、重庆六顺建筑公司之后的2018年3、4月份补签，自认举示的第五组证据中的四川省六顺房地产开发有限公司2014年4月份关于《借款合同》、《委托书》等相关凭证均是在2018年4、5月份粘贴上去的。本院认为，被告陈中旗、被告陈东、第三人重庆六顺建筑公司举示的以上证据均是时隔4年后补签及事后装订，并无其他相关证据予以佐证其真实性，结合被告陈中旗在执行过程中的陈述，对以上证据的真实性不予采信。

本院根据双方当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：

第三人重庆六顺建筑公司于1993年6月2日登记成立，2014年4月1日重庆六顺建筑公司召开股东会决议，股东陈中旗、王宇群、陈东参加股东会并形成决议：一、同意公司注册资本由原来的2068万元增资至5668万元；二、同意公司注册资本比例不变，还是陈中旗出资4327.6万元占76.35%，陈东出资822.36万元占14.51%，王宇群出资518.04万元占9.14%。2014年4月3日被告陈中旗向第三人重庆六顺建筑公司账户转款两笔分别是20000000元（转款备注摘要：注册资金增资款）、7486000元（转款备注摘要：注册资金增资款），被告陈东向第三人重庆六顺建筑公司账户转入5223600元（转款备注摘要：同城贷记收款），被告王宇群向第三人重庆六顺建筑公司账户转入3290400元（转款备注摘要：同城贷记收款）。第三人重庆六顺建筑公司股东陈中旗、王宇群、陈东按照股东会决议及出资比例向公司账户增资共计36000000元。公司验资后，于第二日即2014年4月4日向重庆市六顺房地产开发有限公司转款10000000元（转款备注摘要：还款）、转款10000000元（转款备注摘要：还款）、转款1000000元（转款备注摘要：借款）；同日向代登荣转款5026640元（备注摘要：同城贷记汇款）、向熊光模转款5000000元（备注摘要：同城贷记汇款）；2014年4月8日向重庆云升食品饮料有限公司转款2475000元（备注摘要：还款）、2014年4月9日又向重庆市六顺房地产开发有限公司转款2500000元；以上共计转出36001640元。

2013年3月挂靠在第三人重庆六顺建筑公司修建“大足区翠屏公租房（廉租房）第二标段”的项目负责人魏登国向原告宋用飞借款200万元，2013年7月第三人重庆六顺建筑公司向原告宋用飞出具了一份《承诺书》。2014年6月27日原告宋用飞向本院提起诉讼，请求法院判决魏登国偿还借款270万元和利息43.4万元及违约金、重庆六顺建筑公司在保证范围内承担连带责任，本院于2014年8月29日作出（2014）足法民初字第02270号民事判决书，判决由魏登国偿还原告宋用飞借款本金270万元和利息43.4万元及违约金，并由重庆六顺建筑公司对以上款项承担连带保证责任。经重庆市第一中级人民法院二审、再审，维持了本院（2014）足法民初字第02270号民事判决书所作出的判决。2018年1月4日本院立案执行，在执行过程中，因被执行人魏登国、重庆六顺建筑公司无可供执行财产，宋用飞于2018年3月13日向本院申请追加被执行人重庆六顺建筑公司的股东陈中旗、王宇群、陈东、陈后财为该案的被执行人，本院于2018年5月2日作出（2018）渝0111执异34号执行裁定书，裁定驳回申请执行人宋用飞要求追加陈中旗、王宇群、陈东、陈后财为该案被执行人的申请。2018年5月15日原告宋用飞向本院提起申请人执行异议之诉，提出如上诉讼请求。

另查明，被告陈东于2015年7月8日将其在第三人重庆六顺建筑公司的14.51%股权转让给重庆市六顺房地产开发有限公司股东及法定代表人、四川省六顺房地产开发有限公司股东及法定代表人陈后财。重庆市六顺房地产开发有限公司股东为陈后财、王宇群、重庆六顺建筑公司；四川省六顺房地产开发有限公司股东为王大云、陈雪梅、陈后财。

本院认为，《中华人民共和国公司法》第三十五条规定：“公司成立后，股东不得抽逃出资。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”第二十条规定：“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。”本案中，原告宋用飞举示了第三人重庆六顺建筑公司股东陈中旗、陈东、王宇群增资银行流水及增资后第二日至第六日又将增资款转出的相关证据，对三被告是否存在抽逃出资产生合理怀疑，原告宋用飞已完成相应的举证责任；被告陈中旗、陈东、王宇群及第三人重庆六顺建筑公司应当对其将增资款3600万元转出行为不属抽逃出资承担举证责任。第三人重庆六顺建筑公司在股东陈中旗、陈东、王宇群增资后第二天至第六天陆续将增资的3600万元全部转出，被告及第三人辩称增资后又转出系出借给四川省六顺房地产开发有限公司，其举示的相关证据均系时隔四年后在执行案件过程中形成的，第三人出借这么大一笔资金，其公司并未提供该笔借款及利息的做账凭证等相关证据予以佐证，而向本院提供借款方即四川省六顺房地产开发有限公司的账本予以证实，但四川省六顺房地产开发有限公司的账本2014年4月份的账本中关于向重庆六顺建筑公司的借款凭证又是在事后即2018年5月形成并粘贴上去的；所以，被告陈中旗、被告陈东、第三人重庆六顺建筑公司举示的证据不充分，其辩称理由不能成立，该几笔资金的转出应当视为抽逃出资的行为。由于股东陈东系陈中旗之子、股东王宇群系陈中旗之妻；三名股东均系家庭成员，公司实际控制人系陈中旗，该转账行为名义上属公司行为，但实际上系陈中旗行为，应认定股东陈中旗、陈东、王宇群存在抽逃出资行为。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十四条规定：“股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”关于被告陈东在抽逃出资后将其在第三人重庆六顺建筑公司的14.51%股权转让陈后财后是否承担责任问题，本院认为，虽然被告陈东转让了股权，但那只是他与受让人之间的关系，并没有因此充实了公司的注册资本，公司仍处于注册资本被抽逃的状态。因此，被告陈东作为公司原始股东实施了抽逃注册资本的行为，并且再未补足，其行为已经侵害了公司权益以及公司债权人的权益，被告陈东应在抽逃出资额内承担民事责任。综上所述，原告宋用飞请求追加三被告为本院（2018）渝0111执74号一案的被执行人、并对第三人重庆六顺建筑公司不能清偿的债务313.4万元及迟延履行期间的债务利息承担承担补充责任的诉讼请求，本院予以支持。

综上，根据《中华人民共和国公司法》第三十五条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十二条、第十四条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：

追加被告陈中旗、被告陈东、被告王宇群为本院（2018）渝0111执74号一案的被执行人；并对第三人重庆六顺建筑安装（集团）有限公司的债务承担补充赔偿责任。

本案受理费元32401元，由被告陈中旗、被告陈东、被告王宇群负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。

审　判　长　　周学均

审　判　员　　彭　文

人民陪审员　　肖中福

二〇一八年十一月八日

书　记　员　　刘　艺