作者：谢亮

一、案情简介

罗某某因涉嫌故意伤害罪（前罪）被关押在巴南区看守所。

2016年3月4日，罗某某等人在看守所舍房内，因打开水问题与在押人员吴某某发生争吵，罗某某等人用拳打脚踢的方式殴打吴某某的头部、胸部及腿部，当日，吴某某前往多家医院检查治疗均未发现骨折。

2016年3月5日，吴某某与管教何某某产生冲突，发生激烈身体抓扯，吴某某以俯卧姿势，用力向墙上连撞自己的头部4次，后吴某某又与何某某发生强烈抓扯和拉拽。最终，吴某某失去知觉，瘫倒在地，被何某某及其同事拖走。当日，吴某某被送至医院住院治疗，未发现骨折。2016年3月10日，吴某某出院。

2016年3月31日，在看守所管教民警的协调下，罗某某等人与吴某某就殴打一事签订和解协议。

2016年4月1日，罗某某因故意伤害罪（前罪）被判处缓刑，予以释放。后，2016年4月17日，吴某某再次前往医院检查过程中发现，其胸部肋骨三处骨折（左第2肋骨、右第8肋骨后段及第10肋骨前段骨折），经鉴定属轻伤二级。

二、控方指控

检察院认为，吴某某的骨折系罗某某等人先前的殴打行为所致，罗某某构成故意伤害罪，且罗某某在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，数罪并罚。

三、罗某某辩护人的辩护意见

❶定罪部分：

【检察院指控罗某某构成故意伤害罪的证据不足】

1、吴某某除了遭受罗某某等人的殴打外，还受到了其他的碰撞和伤害。

（1）来自监舍人员的直接身体接触。

吴某某遭到罗某某等人的殴打无法起身时，被监室的人员用双手架住其胸部，将其拖起，移至床边。

（2）被殴打后第二天，吴某某与管教何某某发生过激烈肢体冲突。

3月5日，吴某某与管教何某某产生冲突，发生激烈身体抓扯，吴某某以俯卧姿势，用力向墙上连撞自己的头部4次，后吴某某又与何某某发生强烈抓扯和拉拽。

在吴某某本身就被殴打的情况下，（1）、（2）中的行为也有可能导致吴某某骨折。

2、从医院病历和检查结果来看，吴某某的胸部应当受到了两次伤害，其3根肋骨骨折不是一次伤害形成的。吴某某左胸部与腰部的伤和其与管教何某某发生的肢体冲突有关。

3月4日，即吴某某被罗某某等人殴打的当日，甲医院及乙医院的诊断结果均仅是“头部和胸部被打”（甲医院还明确指出胸部是指右胸部）。两家医院也仅对吴某某的头部和胸部进行了X光片检查，未对其腰部进行任何的检查，说明根本不涉及左胸和腰部的伤情。

但在3月5日，即吴某某与管教何某某发生肢体冲突及自残行为以后，吴某某再到医院去检查时，其伤情就变成了腰部被打，左侧上胸部压痛，活动受限等情况。因此，足以说明吴某某与管教何某某的肢体冲突及自残行为，对吴某某的左胸及其腰部是有一定伤害的。

3、两份司法鉴定意见书均不能作为本案的定案依据。

法医验收所出具的鉴定意见书和法医学会出具的鉴定意见书认定的前提条件是，吴某某除了3月4日的外伤外，没有其他的胸部外伤或者打架的情况。显然，两份鉴定意见书依据的前提条件是错误的。

❷量刑部分：

【因为最终定罪权在法院，如果法院认定罗某某的行为构成犯罪，也希望法院撤销缓刑，数罪并罚后，对罗某某再次宣告缓刑】，理由如下：

1、对于罗某某这种在缓刑考验期内发现宣判前有漏罪的，《刑法》只规定了撤销缓刑，将前罪与漏罪数罪并罚，合并执行。但并未禁止，合并后不能适用缓刑。

2、本案并非罗某某引发，不存在罗某某故意挑事的问题。且罗某某是在打架已经开始后后面才冲上去的，仅打了吴某某的头部和屁股，在其他被告人打得最凶最狠的时候，罗某某并未参与殴打。因此，结合伤及部位来看，罗某某并非直接伤及吴某某胸部的人，罗某某的犯罪情节比较轻微。

3、本案不属于新罪，不存在说罗某某在缓刑考验期内不思悔改，有继续犯罪的故意。

4、在罗某某等人3月4日殴打吴某某后，一方面罗某某如实地向看守所陈述了自己的殴打行为，并无任何隐瞒；另一方面，依受害人吴某某当时的伤情来看，该案顶多算普通的治安案件，并不构成犯罪。因而，罗某某并无隐瞒漏罪的故意。

四、法院认为

本院认为，被告人罗某某等人因琐事纠纷，故意伤害他人身体，并致一人轻伤二级，其行为均已构成故意伤害罪，公诉机关指控被告人罗某某等人犯故意伤害罪的犯罪事实及罪名成立。被告人罗某某及其辩护人提出的被害人吴某某所受伤情不排除是他人所为，因此不构成故意伤害罪的答辩意见，经査，

第一，吴某某在被罗某某等人殴打后即被送往了医院就诊，经医院检査，其胸部软组织压痛诊断为头、胸部挫伤，在返回监舍后，亦有证人可以证实吴某某的头部、胸部感到疼痛，并伴有呕吐现象，证明吴某某的胸部在被罗某某等人殴打后，是受到了伤害的；

第二，吴某某所受骨折属线性骨折，骨折处并未错位，属于比较轻微的骨折，吴某某在被殴打第二天的自残行为、管教民警对其面部的击打行为及其他拖拽行为，对吴某某胸部的作用力量远比罗某某等人殴打其所施以的力量轻，因此，可以认定吴某某的骨折不是吴某某本人自残及管教民警，或者其他拖拽行为所造成的；

第三，吴某某在受到了前述两次伤害后，现有证据证实其并未受到其他伤害；

第四，虽然在吴某某被罗某某等人殴打当天，对其进行的身体CR检查没有发现有胸部肋骨骨折现象，但通过医院相关专业人士的证实，由于技术原因，CR检查对早期线性骨折是很难发现的。

综合上述四个方面的原因，吴某某的胸部肋骨骨折应为被告人罗某某等人殴打形成，罗某某等人均已构成故意伤害罪。罗某某等人及罗某某的辩护人的答辩理由不能成立，本院不予采纳。

最终判决：撤销被告人罗某某前罪缓刑部分判决，同时，被告人罗某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月，前罪判处有期徒刑一年七个月，决定执行有期徒刑一年十一个月，缓刑三年。

五、案件评析

本案案情复杂，同时涉及故意伤害、共犯、失败的缓刑、判决宣告后发现漏罪的并罚等诸多法律问题。在此，由于篇幅限制，笔者仅讨论故意伤害和缓刑的问题。

有关故意伤害，本案的争议焦点在于吴某某的肋骨骨折是否系罗某某等人的殴打行为所致。

笔者认为：由于本案中被害人吴某某在诊断出肋骨骨折前，并非只有罗某某等的殴打这一次伤害行为，因而吴某某的肋骨骨折并非仅来源于被告人的殴打，以及吴某某的轻伤是否仅系被告人殴打行为所致存有疑问，因此，在无法确定本案唯一性和排他性的情况下，不应将三根肋骨之骨折均归因于罗某某等人的殴打行为。

法院仅以“吴某某被殴打第二天的自残行为及管教民警对其面部的击打行为及其他拖拽行为，对吴某某胸部的作用力量远比罗某某等人殴打其所施以的力量轻”由此认定“吴某某的骨折不是吴某某本人自残及管教民警，或者其他拖拽行为所造成的”，不具有说服力。

依现有证据看，其骨折至少应属于多因一果，多因一果中，结果归属于先前行为，并不意味着不能归属于后一行为，二者不是非此即彼、对立排斥关系。

本案中，除了罗某某等人对吴某某的殴打外，吴某某有过撞墙自残的行为，管教何某某也与吴某某发生过激烈的肢体冲突。在吴某某被罗某某等人殴打后，若其肋骨尚未形成线性骨折，但其肋骨可能已经受到伤害的情况下，其撞墙自残行为、其与管教何某某的肢体冲突都有可能导致肋骨骨折。不能说因为罗某某的殴打力度重于之后的搂抱、撞墙、拉拽行为，就推定只有重的行为才能导致骨折，轻的行为不能导致骨折。

关于这一点，罗某某的辩护人也曾申请过因果关系的鉴定人员出庭作证，庭审结束后，鉴定人员观看了相关监控视频后，明确表示罗某某等人殴打行为之后的同监舍人员的搂抱行为以及撞墙、拉拽等行为可能在罗某某殴打吴某某后，导致吴某某的骨折。

有关缓刑考验期内发现漏罪，撤销缓刑后，能否再适用缓刑的问题。

《刑法》规定，在缓刑考验期内，发现漏罪的，应当撤销缓刑，将前罪和后罪数罪并罚，合并执行。但是，《刑法》并未禁止合并后不能再次适用缓刑。

笔者认为，在缓刑考验期内，发现漏罪能否再次适用缓刑应当依据《刑法》第72条“缓刑的条件”来判断，即若数罪并罚被判处拘役或3年以下有期徒刑、适用缓期确实不致再危害社会的，就可以再次适用缓刑。

关于此点，最高人民检察院法律政策研究室《关于对数罪并罚决定执行刑期为三年以下有期徒刑的犯罪分子能否适用缓刑问题的复函》也规定，只要符合《刑法》第72条的规定，即使数罪并罚后也可以宣告缓刑。

因此法院在认定罗某某构成犯罪的前提下对其继续宣告缓刑，符合法律规定。

最终，虽然法院并未同意辩护人重新鉴定的申请，依然认定罗某某构成故意伤害罪，但在考虑全案证据后，法院在撤销缓刑的同时，对罗某某继续宣告缓刑，且罗某某系该案所有被告人唯一一个再次宣告缓刑的人。

以上便是笔者与大家分享的案例和自己的一点想法，欢迎大家一起讨论学习。