作者：牟丹

随着社会经济的飞速发展，用工形式出现多元化趋势，不再局限于传统的企业和个人之间，而是普遍地存在于个人与个人之间。但是由于用工的个人往往法律意识淡薄，在用工时并不会订立合同对相关的事项予以明确，其中承揽和雇佣在实践过程中表现出来的形式又有诸多相似之处，这就导致发生纠纷时个人与个人之间的用工到底是两者中的何种性质无法明确，不少劳动者因此承担了自己不应承担的责任，付了不该付的钱。

对二者进行明确的区分不仅能避免用工过程中不必要的纠纷，更能提高劳动者对自身权益的保护意识。

两者的概念与特征

〡承揽〡

根据《中华人民共和国合同法》第二百五十二的规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”

承揽关系一般具备以下几个特征：

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1、以完成一定的工作并交付工作成果为标的

承揽合同是按合同约定完成某项工作，承揽合同的标准，表现为物化的劳动成果，定作人的目的也在于劳动成果而非承揽人劳动的本身。

2、标的物具有特定性

承揽合同是为了满足定作人的特殊要求而订立的，因定作人对工作质量、数量、规格、形状等的要求使承揽标的物特定化，使它同市场上的物品有所区别，以满足定作人的特殊需要。

3、风险由承揽人自己承担

在交付工作成果之前，对标的物意外灭失或工作条件意外恶化风险所造成的损失，由承揽人自己承担责任。承揽人在工作过程中因提供劳务自身遭受损害或者给他人造成损害亦由承揽人自己承担，但是定作人如果对定作、指示或选任有过失的，定作人需承担相应的赔偿责任。

4、定作方与承揽方的地位是平等的

定作方与承揽方的地位始终是平等的、独立的，不存在人身依附关系。承揽人以自己的设备、技术、劳力等完成工作任务，不受定作人的指挥管理，独立承担完成合同约定的质量、数量、期限等责任。

〡雇佣〡

雇佣关系是雇佣法律关系的简称，是以生产资料和劳动力私有为基础而形成的一种劳动关系，是指受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指导、监督下，以自身的技能为雇佣人提供劳动，并由雇佣人支付劳动报酬的法律关系。

判断雇佣关系一般参考以下几个特点：

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1、工资标准较为固定，工资支付周期相对稳定

报酬支付方式通常是按一定时间或者是按次进行结算，雇员提供劳务之后按照固定的规则获得劳动报酬。

2、雇佣关系的核心内容是提供劳务

被雇佣的人只需要根据雇主的指示完成相应的劳动，而对劳动成果未做要求。即被雇佣人劳动所指向的不是劳动成果，而是劳动本身。

3、雇员受雇主的管理、指挥和控制

雇佣关系中，雇主与雇员之间存在支配从属关系。雇员一般是由雇主指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间。雇员的劳动是从属性劳动，雇员对工作安排没有自主权，雇员工作由雇主提前安排且雇主可以随时干预雇员的工作。

4、雇主承担雇员劳动过程中致人损害的赔偿责任

根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任：雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”

在简单的辨析承揽和雇佣的特点之后，笔者将通过案例来具体的分析二者之间的区别。

案例

（2016）吉民申1299号

“刘少刚、王方民与王立国生命权、健康权、身体权纠纷一案”

2014年9月13日，经协商王方民以1000元的价格承揽了王立国家猪圈维修工作，双方明确了所需维修的具体内容，王方民以每日100元的工资雇佣刘少刚完成其承揽的猪舍维修工作。2014年9月14日早，王方民带领其雇佣的刘少刚和陈国峰来到王立国家，开始对猪圈顶棚进行维修，刘少刚与陈国峰按照王方民的安排分别在猪舍的南坡和北坡进行维修工作。在对顶棚拆除过程中，刘少刚试探着干活觉得棚板没有问题踩上去，棚板断裂刘少刚从猪圈棚顶摔落在地，头部受伤。刘少刚住院治疗16天，花费医疗费28763.80元。2014年10月14日，刘少刚因左侧肢体活动不灵，再次到吉林省脑科医院就诊，刘少刚住院治疗11天，花费医疗费13894.04元。刘少刚请求王方民赔偿163253.32元，王立国承担连带赔偿责任。

本案的焦点在于刘少刚与王立国、王方民之间的关系。关于雇佣关系和承揽关系的区别，根据最高人民法院的观点：如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣；反之，则应当认定为承揽。结合本案，具体可从以下几个方面区分:

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一是当事人地位、报酬支付方式和利益关系不同

本案中，王方民在王立国处承揽维修猪圈顶棚的活儿后，即联系刘少刚和案外人陈国锋，三人共同对王立国家猪圈顶棚进行维修。刘少刚跟随王方民到提供劳务的场所，所获取的劳动报酬也是王方民支付，刘少刚与王方民之间存在控制、支配和从属关系。而王立国与王方民之间为平等关系，王方民以交付工作成果即维修好的猪圈顶棚为目的，王立国按照约定一次性支付劳动报酬。

二是劳动工具的提供者不同

承揽关系中劳动工具由承揽人自备，雇佣关系一般由雇主提供。本案中王方民承认抹子、锯、灰斗子、拽泥的绳子由其和刘少刚自备，王方民和刘少刚主张梯子、另一把锯、二尺钩和铁锹由王立国提供。提供劳动工具是判断承揽关系和雇佣关系的因素之一，那只要提供了劳动工具就应认定为雇佣吗？答案是否定的。

在此种情况下王立国虽提供了部分劳动工具但其对猪圈顶棚的维修工作并不存在指挥、控制等行为，刘少刚等人如何完成工作并不由王立国决定，故仅凭王立国提供了部分工具便认为是雇佣关系实在不妥。

故刘少刚与王方民为雇佣关系，王方民与王立国为承揽关系，二刘少刚与王立国之间则不存在直接的关系。

本案的基础关系确定之后如何承担赔偿责任便明晰了，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”

所以本案最后由王方民承担赔偿责任，王立国不承担赔偿责任，二审及再审均维持此判决结果。

总结

通过上述对承揽和雇佣各自特征的分析及实务案例，笔者总结以下几点区别以作承揽与雇佣的区分：

1、客体不同

雇佣以直接提供劳务为目的;承揽则是以完成工作成果为目的，提供劳务仅是完成工作成果的手段。

2、风险承担不同

雇佣合同履行中所产生的风险由接受劳务的雇佣人承担。而承揽合同履行中所产生风险由完成工作成果的承揽人承担。

3、人身依附性不同

雇佣关系的劳务给付具有从属性，表现为雇员在劳动中应当服从雇主的指示、安排、指挥和监督;而承揽关系中的劳务给付不具有从属性，承揽关系中定作人与承揽人地位平等，承揽人自己独立自主安排工作和完成工作成果，定作人无权干预。

4、适用的归责原则不同

雇佣关系中，雇主对雇员的人身损害承担的是无过错责任和替代责任，而承揽关系中，定作人承担的是过错责任和合同责任。

5、报酬支付方式不同

承揽关系的支付方式一般是履行完毕后一次性支付。而雇佣关系报酬支付一般有一个相对固定的周期，如按星期、按月支付。而且，承揽关系支付前还有个对承揽人劳动成果的质量进行验收的过程。而雇佣关系，则不存在对劳动成果质量进行验收，只要雇员进行了劳动，雇主一般就要支付工资。

在司法实践中，对雇佣和承揽的厘定有重大意义。在经济活动中，特别是不发达村镇的工厂里，出于各种原因，作为弱势群体的务工者往往无法取得对自己有利的证据来证明其劳动关系,一旦因为举证不利被认定为承揽关系，不但劳动者的权利无法维护还会因此遭受损失，实在是有失公平。作为一名律师，对承揽和雇佣有充分透彻的了解不仅是对自己专业水平的提升，也是提高对当事人服务水平的必备法律知识。充实自己才能更好地服务别人。